难以复制的“丹麦模式”

前一种费用是指人民在实际使用目的团体公法人所提供的服务后所应当缴纳的金钱款项（比如每月用水费用），后一种费用是指人民即使没有实际使用目的团体公法人所提供的服务，可是仍然应当缴纳的金钱款项（比如自来水固定接入费）。

[75]2015年《立法法》修改时将地方立法权扩展至所有设区的市，在此背景下，明确民间规范与地方立法融合发展的路径就至关重要。[26]或者说，民间规范与地方立法基于同构的融合发展，是超越了同与异的和合。

这些差异导致二者在运用于社会治理和地方治理时，对立倾向十分明显。法律移植无疑是我们建构民族国家中必须面对的选择，我们的法学也因此打上移植的品格。[86] 因此，在民间规范与地方立法的融合发展过程中，地方立法作为建构理性，应当对民间规范的渐进演化予以批判性规训和指引，从而尽力避免民间规范作为缺乏自我批判和自我反思能力的经验事实而误入歧途。[55]参见许俊伦：地方立法的特征，《法律科学》1996年第5期，第24-25页。[52]民间规范的经验性并不意味着它就是模糊的、粗陋的。

对此，我国《立法法》的表述是：地方性法规可以就为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项作出规定(第七十三条)。[32]作为地方性知识，法律赋予特定地方的特定事务以特定意义。二是与转让相似，以互换方式流转也无法分离出新的土地经营权，而仅是双方互换行使原来各自的土地承包经营权。

[74]参见崔建远：《物权：生长与成型》，中国人民大学出版社2004年版，第251页。而出租是一种债权性的处分方式，租赁、借用等合同是债权性处分权得以实现的主要法律形式。[82]将土地经营权定性为债权，既没有改变农村土地集体所有权及土地承包经营制度，又可稳定三权分置各方对农地经营的预期，进而使农地权利结构更加合理。将土地经营权界定为用益物权的学者担心土地承包经营权人随意更改合同，影响土地经营权人对稳定经营的预期。

[41]另外，权利用益权制度在西法东渐过程中日益式微，不仅未被我国大陆地区的现行民事立法吸纳，而且《日本民法典》和我国台湾地区所谓民法也均未规定该制度。从解释论看，根据《物权法》第128条和《农村土地承包法》第32条，这种流转方式主要包括转包、出租、互换及转让。

)《关于实施乡村振兴战略的意见》强调，实施新型农业经营主体培育工程，培育发展家庭农场、合作社、龙头企业、社会化服务组织和农业产业化联合体，发展多种形式适度规模经营。同时，在转让、互换中，仅是土地承包经营权归属主体的变化，不会分离出新的土地经营权，转让合同的受让人、互换合同的相对人取得的是原土地承包经营权，因为合同履行完毕即意味着原土地承包经营权人退出原承包关系。一方面，土地所有权与土地承包经营权虽是两项物权，但权利性质和内容并不矛盾，完全可于同宗土地上并存。[17][德]哈里•韦斯特曼、哈尔姆•彼得•韦斯特曼：《德国民法基本概念》第16版，张定军、葛平亮、唐晓琳译，中国人民大学出版社2014年版，第131页。

[15]参见[德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2013年版，第42～43页。[1]之前对三权分置的推动主要体现在国家政策层面，尤其是自中共中央、国务院2014年发布的《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》首次通过中央一号文件形式提出三权分置改革设想以来，此后连续四年的中央一号文件对此均有强调，如中共中央、国务院《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》(2015年中央一号文件)、《关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》(2016年中央一号文件)、《关于深入推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见》(2017年中央一号文件)、《关于实施乡村振兴战略的意见》(2018年中央一号文件)。当然，创设新型的土地经营权以实现现代农业适度规模经营目的的同时，不应违背农户意志强制性地使土地承包经营权流转以分离出土地经营权，也不能忽视农户之间自发、零星的流转。其中，出租、转包、入股等流转形式生成的土地经营权具有债权性质，具体体现为以下方面。

参见高圣平：《不动产权利的登记能力——评〈不动产登记暂行条例(征求意见稿)〉第4条》，《政治与法律》2014年第12期。[67]参见姚洋：《中国农地制度：一个分析框架》，《中国社会科学》2000年第2期。

[56]如前所述，如果将土地经营权定性为用益物权，土地承包经营权就难以再维持用益物权属性。如何在不对现行农地权利结构进行本质性改变的基础上实现三权分置权利体系的构建，是对土地经营权准确定性的重要考量因素。

[64]此时，土地经营权人虽可对该宗农地直接经营，但并未获得土地承包经营合同当事人的地位，其对农地行使的经营权具有债权属性。丁文：《论土地承包权与土地承包经营权的分离》，《中国法学》2015年第3期。[23]参见刘守英：《直面中国土地问题》，中国发展出版社2014年版，前言第5页。综上，土地承包经营权无法经由出租、转包及入股等流转形式生发出他物权性质的土地经营权，其所产生之土地经营权更多呈现出债权性质的法律效果。高圣平：《论农村土地权利结构的重构——以〈农村土地承包法〉的修改为中心》，《法学》2018年第2期。[19]同前注[11]，谢在全书，第40页。

在将土地经营权定性为债权后，农地三权分置应当遵循以下思路。其三，从世界范围内的考察来看，包括出租在内的完善的土地承包经营权债权利用制度同样能够实现农地高效利用的改革目标。

正如土地所有权派生出土地承包经营权之后，土地所有权仍然存在，仅是其部分权能分离出去一样。[20] 其三，土地承包经营关系长久不变并非意味土地承包经营权不存在期限限制，也不意味永久不变，更不应使其代替农村土地集体所有权，否则就无需在承包期满之后对其作出续期、重新发包等制度安排，[21]否则必然模糊了土地所有权与土地承包经营权的边界。

[38] 第三，从比较法领域看，不存在由土地承包经营权生发出权利用益物权或次级用益物权的立法例。[32]参见王泽鉴：《民法物权》第2版，北京大学出版社2010年版，第48页。

其二，为解决农地适度规模经营所需资金问题，被定性为债权的土地经营权应具有融资担保功能，进而唤醒沉睡的农地资本，这正是构建三权分置农地权利体系的内在意蕴。其二，就土地经营权人与土地承包经营权人的关系而言，二者的法律关系主要通过土地承包经营权流转协议调整。这意味着转包并未改变土地承包经营权之用益物权属性，对该宗农地的最终处分权(如转让权、受转包方的再流转权)仍保留在原土地承包经营权人手中，接受转包方无法通过转包合同继受取得用益物权，其所取得的土地经营权应定性为一种债权，通过转包合同分享土地承包经营权的部分权能。在坚持土地承包经营权之用益物权属性的前提下，即便通过流转分离出土地经营权，但原土地承包经营关系的当事人并未发生变化，仅是土地承包经营权人将该宗土地交由第三人经营，从而在二者之间形成特定的债权债务关系。

按照民法理论，土地经营权的这种形成路径并不符合他物权的生成逻辑，因为他物权派生于自物权，但其符合债权生成路径，土地承包经营权人可通过协议与第三人创设债权债务关系。[63]同前注[7]，温世扬、吴昊文。

换言之，应在依法保障二者合法权益的基础上探讨土地经营权的设置及定性问题。经营主体自可以其依法取得的土地经营权抵押融资。

崔建远：《物权法》第2版，中国人民大学出版社2011年版，第24页。将土地经营权界定为债权后，为消除土地经营权人对稳定经营的顾虑，需从土地经营权人与土地所有权人、土地承包经营权人之间的关系，以及土地经营权人与上述权利主体之外的其他人之间的法律关系等方面进行回应。

[6]参见朱广新：《土地承包权与经营权分离的政策意蕴与法制完善》，《法学》2015年第11期。其二，就权利内容而言，在权能分离理论之下，土地所有权的权能中包含经营因素，而土地承包经营权也内含经营权能，其以出租、转包、入股等形式流转分离出的土地经营权中亦蕴含经营要素。新型农地权利体系的构建不应忽视制度变革可能给我国农村乃至整个社会带来的巨大成本与代价。[37]〕苏永钦：《寻找新民法》增订版，北京大学出版社2012年版，第461页。

(二)土地经营权定性为债权可实现农业适度规模经营目标 三权分置改革的政策意蕴很大程度上旨在解决人地日趋分离的困境，实现现代农业适度规模经营的目的。马俊驹、丁晓强：《农村集体土地所有权的分解与保留——论农地三权分置的法律构造》，《法律科学》2017年第3期。

值得注意的是，《农村土地承包法修正案(草案)》第6条第1款所采用的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权的表述并不准确，不能因分离出土地经营权，就将土地承包经营权变为土地承包权。另一方面，土地承包经营权与债权性质的土地经营权亦不会产生抵牾，可并存于同宗土地。

另一方面，互换本质是一种易货式流转，其并未派生出新的土地经营权，而只是实现土地承包经营权主体的变更。【中文关键词】 三权分置。